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发布时间：2025-04-05 19:23:59编辑：凹凸不平网浏览（55）

⑥通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由，一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。

即使在常态政治非常成熟的英国，政治宪政主义的诉求依然十分强劲。田飞龙：中国的法政事业和思想责任，载《经济观察报·书评增刊》2011年8月号。



在国际组织发展出来的关于善治（good governance）的制度逻辑架构——透明度（transparency）、参与（participation）和问责（accountability）——中，这一原则具有最终的保障功能。不过，洛克的自由主义也有潜在的激进化倾向，革命和人民反抗并没有在理论和制度安排上获得恰当的处理。只有保守自由共和主义才能够提供一种真正克制现代政治理性主义之激进化倾向的理论可能性。所以，讲政治似乎成为不同民族在严酷的全球化竞争时代塑造整体认同的自然而然的理性选择。大致在政治宪法学发挥初步影响的阶段，强世功教授通过宪法社会学的研究得出了中国宪法是不成文宪法的结论[7]。

其次是英国的激进的现代共和主义方案。英国的政治宪法理论基本上属于常态政治宪法学。（11）孙志刚收容遣送案（2003年）。

（4）行政诉讼第一案（1995年）。根据当代实践，宪政与民主须臾不可分离，政府以民主的方式产生，宪政是民主制度的基础和保障，同时也维持对民主政治的制衡，此即宪政民主。在众多拥有成文宪法的国家中，只有一部分被学术界认定为宪政国家，即施行宪政主义的国家，其他的则只能说是形式宪法国家而已。（23）赵作海案（2010年）。

上述重大事例留下的印迹代表了我们的集体记忆，我们无须是专家也会对其中若干件记忆犹新的。一百三十八条条文应该条条落实，使纸面上的宪法变成真实的、有效的、可用的宪法。



中共新任总书记习近平在去年12月4日纪念现行宪法公布施行三十周年大会上说，「宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力」。」忘记宪法，何以依法治国？总书记还以他那一贯直白的方式要求执政党「更加注重改进党的领导方式和执政方式」。宪法作为根本大法的价值在现实中得到了承认和尊重。（13）深圳警方将涉嫌卖淫嫖娼人员「游街」事件（2006年）。

宪政不应该永远是梦想中国人追求宪政的历史可以追溯到清末立宪和1908年的《钦定宪法大纲》，不可谓不久矣。（9）延安黄碟案（2002年）。（16）山东淄博淄川区实行城乡按相同人口比例选人大代表事件（2007年）。（12）《物权法草案》违宪争论（2005年）。

从纸的宪法到实在宪法我们没有理由否定宪法的存在及其意义。（19）山西煤炭资源整合事件（2008年）。



总书记习近平去年年底高调提出∶「宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。（21）王鹏举报公务员考试作弊被刑事拘留案（2010年）。

改革开放三十年以后的时代不同了，「新形势下，我们党要履行好执政兴国的重大职责，必须依据党章从严治党、依据宪法治国理政。朱国斌，香港城市大学法学院副教授在近来的论文中，张千帆教授进一步强化了这一选择适用说的理论论证并用来批评政治宪法学的规范取向，参见张千帆：《论宪法的选择适用》，《中外法学》，2012（5）。（4）奥地利宪法法院运行良好，可为例证。[34] [法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》，阎克文、刘满贵译，77页，北京，商务印书馆，1999。美国式司法宪政主义是现代启蒙运动之政治现代性思想与英国普通法传统奇特结合的产物，具有历史的特殊性。

[60] 参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），北京，中国政法大学出版社，2000。我们在宪政模式上的拿来主义暴露出了严重的实用和功利倾向，既没有审慎的宪法理性反思，也不认真对待中国的政治宪法结构。

若是后者，那么成文宪法便荒谬可笑，它竟妄想去限制本质上不可限制的权力。在该文中，黄松有法官首先根据基本案情和最高院的批复内容归纳出了一个宪法上的问题，即：公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障或救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？，这里存在具有递进关系的两个设问，前者是结合本案的技术性设问，后者则是涉及宪法司法化的一般性问题，显然，黄法官更感兴趣的是后者。

第二，为确立司法审查权的正当性，马歇尔首先提出了成文宪法的理由，这是引文第2—5点所阐述的内容。法院必须在冲突的规则中选择何者适用于个案。

这样一来，宪法学研究群体的代际更替、宪法学知识体系的多样构成和宪法学学术方向的结构性调整共同烘托出了作为中国宪法司法化第一案的齐玉苓案的当代宪法学知识背景。根据美国模式提炼司法宪政主义的观念基础，对于转型国家而言可能门槛更高。无论法学家认为中国宪法文本中的序言和总纲的规范效力如何，这些根本性的政治宪法规范却直接体现于中国宪法文本，塑造着中国的权力结构，决定着基本权利的优先顺序与实现程度。（6）法律应通过关于合法性的特定规则和一般原则（如人权）来控制政府[52]。

我们发现，司法宪政主义确实呈现出了全球化的趋向，其基本态势是从现代文明的核心区域（欧洲、美国）以美国模式和欧陆模式为底版，借助传统殖民主义的影响路径以及社会主义体系失败之后的回归心理，向外辐射、交互并形成了丰富而复杂的司法审查模式结构。对于美国的司法审查经验，根据台湾学者吴庚教授的总结，施米特的排除理由为：（1）德意志不具备盎格鲁萨克森传统，故不能成为美国式的司法国家。

（2）该批复经过最高院审判委员会正式通过，并以最高院公告的形式发布。和其他机构一样，法院也受到宪法的约束。

美国模式和欧陆模式属于自由选择和深思熟虑的结果，是西方制度文明自然演进的产物，且分别打上了西方大传统之下的文明小传统（尤其是哲学传统与公法文明传统）的烙印。（一）何以成案：知识状况与基本案情首先简要交待一下齐玉苓案发生时的宪法学知识状况。

1787年的费城制宪是美国国父们深思熟虑的历史过程。该原理将破坏整个成文宪法的基础。既然是一项技艺，司法就不是任何凡夫俗子抑或达官贵人皆可从事的职业，而是需要经过专门的训练，需要一种职业化的习得过程。转型国家模式之选择理由大多基于殖民历史依赖性和政治重建的功利心理，在深思熟虑上不够自主与充分，在制度组合上出现了在参照欧美主流模式时的叠床架屋、思路不清晰、左右摇摆的倾向。

英国君主立宪制的历史走向是通过议会主权的成长而不断将君主虚化，使之仅具有仪式化的象征性地位，成为英国宪法的尊严所在。这个大胆的解释如何正当化呢？它是否可以为中国带来一个马伯里案式的宪政时刻？围绕该案的所有的兴趣、争议乃至于意义都不约而同地被编织进该案与两百年前的马伯里案的某种同构性想象之中。

二者的争论是从贡斯当的中立性权力学说开始的。（5）以个案作为宪法司法化的先例在中国法律传统中不具有正当性。

从比较宪政的横向视野来看，以西方成熟宪政体系下的司法宪政主义的公式进行衡量，中国无疑成为了大国宪政的异数。该国的司法审查制度的演变历史为：（1）最初的司法审查制度以美国式的分散审查为母版，由普通法院普遍地承担起违宪审查的职责。